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对犯罪人适用失信惩戒的问题研究
更新时间:4-26   来源:中国信用   编辑:   作者:中企诚信用评级

   摘要:在当下社会信用体系建设的过程中,如何对犯罪人信用主体适用失信惩戒是一个重要问题,一方面,对犯罪人适用失信惩戒具有必要性,有助于营造诚实信用的社会氛围,保护社会法益以及预防犯罪人再次实施犯罪;另一方面,在现行信用立法中,对犯罪人适用失信惩戒也存在着适用范围过宽,部分惩戒措施过于严苛以及与现行刑事司法体制缺乏连接等诸多问题需要解决。对此,在分析对犯罪人适用失信惩戒的相关问题时应当秉持着对犯罪人适用失信惩戒实际上是刑罚附随后果在社会信用领域的体现,坚持责任主义和预防主义相统一,不过度警戒犯罪人等基本理念。在具体的社会信用体系建设实践中还需要做到对犯罪行为类型化,避免影响到犯罪人失信主体基本生活需求的失信惩戒措施出现,建立完善的犯罪人失信主体复权体制以及加强对犯罪人适用的失信惩戒措施与现行刑事司法体制之间的衔接。

  关键词:社会信用体系 失信惩戒 刑罚附随后果

  在我国社会信用体系构建的过程当中,一个值得关注的问题是对已经遭受过刑事处罚的信用主体如何适用失信惩戒。出于建设社会主义信用体系和预防犯罪的考量,在社会信用体系的建设过程中对犯罪人适用失信联合惩戒有其必要性。然而,在我国,有关犯罪人的失信惩戒过度泛化给刑满释放的犯罪人带来过于严苛的负担,由于失信联合惩戒制度主要以行政机关实行,同时其背后的法规范依据也多以行政法规规章为主,目前我国对于遭受刑事处罚的信用主体如何适用失信惩戒这一问题的研究尚局限在行政法领域,而没有认识到这一问题实质上已然交叉了刑法和行政法两大部门法领域。因此有必要认真审视有关犯罪人的失信惩戒的相关问题。

  对犯罪人适用失信惩戒的制度构建情况

  所谓失信惩戒,从广义上看,是指违反诚信要求的行为人因其失信行为而承担的各种惩罚措施与不利后果,不仅包括行政性惩戒措施、还包括市场性惩戒措施和行业性惩戒措施等。而从狭义上看,失信惩戒则仅指的是指社会信用法律体系中对于法定失信行为人进行的惩罚、惩治及告诫、防备等等,包括失信记录,资格剥夺限制等行政惩戒措施。本文所提到的对犯罪人所适用的失信惩戒,指的实际上是狭义上的失信惩戒,其中,对犯罪人适用失信惩戒的制度构建主要以以下三种情况为主。

  (一)将犯罪信息纳入失信信息

  有学者将失信惩戒的制度流程概括为以下几个步骤:一、法院,行政机关以及法律法规授权的组织收集社会信用信息;二、公共信用机关对法院,行政机关以及法律法规授权的组织将收集到的社会信用信息进行汇总,处理,评价;三、有关行政机关依据公共信用机关汇总处理后的社会信用信息对相关失信主体施以失信惩戒。从上述流程中我们可以看出,社会信用信息作为失信惩戒的唯一依据贯穿了失信惩戒制度的全过程。而将某些失信行为认定为是失信信息其本身也是一种对于失信行为人的“污名”,是失信惩戒措施的一部分。因此,对犯罪人适用失信惩戒很大程度上是体现在社会信用立法对于公共信用信息的定义中。

  在各地有关对犯罪人适用失信惩戒的立法中,关于公共信用信息的定义主要有两种形态,一是以《河南省社会信用条例》和《浙江省公共信用信息管理条例》为代表,直接将所有的犯罪信息都认定为是社会信用信息,如《河南省社会信用条例》第12条规定,公共信用信息记录内容主要包括:…(五)生效判决认定构成犯罪的信息…, 《浙江省公共信用信息管理条例》第11条规定,信息主体的下列信息应当作为不良信息记入其信用档案:…(三)经司法生效判决认定构成犯罪的信息…。《宿迁市社会信用条例》第13条规定社会信用主体的下列信息,应当作为负面信息记入其信用档案:…(十一)经人民法院生效判决认定构成犯罪的信息;…。再如《广州市公共信用信息管理规定》第12条规定失信主体的信用信息包括以下内容:…(三)人民法院生效裁判判决有罪的信息;…。《义乌市社会法人守信激励和失信惩戒管理办法》第9条规定个人不良信息,是指经过信用信息提供者认定,对判断个人信用状况起负面消极作用的信用信息。主要包括…(六)构成犯罪的行为…。

  二是以《上海市社会信用条例》和《山东省社会信用条例》为代表,这些信用条例是在列举社会信用信息并未直接将犯罪信息认定为是社会信用信息,但从相关条文上可以推出某些犯罪信息可以作为社会信用信息,如《上海市社会信用条例》和《山东省社会信用条例》都规定了提供虚假材料、隐瞒真实情况,侵害社会管理秩序和社会公共利益的信息应当属于社会信用信息,而这事实上包含了众多经济类犯罪信息例如信用卡诈骗罪,虚假破产罪等。

  (二)将犯罪行为归纳进失信行为

  在部分关于社会信用的立法中,其并未将直接将犯罪信息等同于失信信息,而是通过将犯罪行为等同于失信行为的手段对已经遭受刑事处罚的信用主体适用失信惩戒。例如,《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》以及《苏州市自然人失信惩戒办法(试行)》中都将被判处管制和拘役的犯罪行为认定为是较重失信行为,被判处有期徒刑以上刑罚的行为认定为是严重失信行为。再如《克拉玛依市自然人失信行为汇总表》将人民法院审理的刑事案件中,当事人被判决管制或拘役的认定为较重失信,当事人被判决有期徒刑、无期徒刑或死刑缓期执行的认定为严重失信。

  除此以外,在上文提到的《上海市社会信用条例》和《山东省社会信用条例》中也都提出了信息主体有以下行为之一的,应当将其列入严重失信主体名单:(一)严重损害自然人身体健康和生命安全的行为;(二)严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为;(三)有履行能力但拒不履行、逃避执行法定义务,情节严重的行为;(四)拒不履行国防义务,危害国防利益,破坏国防设施的行为。从这一规定上来看,几乎所有的犯罪行为都可以被包含进来。

  (三)将遭受过刑事处罚直接作为引起失信联合惩戒的前提条件

  除了将犯罪信息等同于失信信息,以及将犯罪行为等同于失信行为之外,在众多有关社会信用立法以及规定之中,还有一种较为直接的做法是将刑事处罚作为引起失信惩戒的前提条件。例如《荣成市社会成员信用积分和信用评价管理办法》规定:因过失犯罪被判处三年以下(含三年)有期徒刑或者被判处拘役的,评价级别直接判为C级;因故意犯罪被依法判处刑法规定的主刑(含宣告缓刑),被单处或者附加剥夺政治权利的,因过失犯罪,被依法判处三年以上(不含三年)有期徒刑的,评价级别直接判为D级。《江苏省国家税务局纳税信誉等级评定管理暂行办法》第9条规定:“纳税人在1年内(指国税机关开始评定纳税信誉等级之日起向前推算12个月)有因在经济上存在严重违法行为而受到刑事处罚的一律评定为C级纳税信誉等级。” 

  对犯罪人适用失信惩戒的必要性及所存在的问题

  (一)对犯罪人适用失信惩戒的必要性

  相较于一般失信主体而言,犯罪人作为信用主体有其特殊性,如所周知,刑法是社会保护的最后一道屏障,犯罪行为是法益侵害最严重,社会危害性最大的一种行为,刑罚是对犯罪人所实施的最严厉的惩罚。在大多数情况下,作为失信行为的犯罪行为要远比普通的失信行为危害严重,这也是为什么在多数社会信用立法中对于犯罪行为的惩戒都要比一般失信行为要严重的原因。某些犯罪行为必然是极其严重的失信行为,如拒不执行判决、裁定罪,拒不支付劳动报酬罪,贷款诈骗罪,合同诈骗罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪等等。这些犯罪显然都是以犯罪人没有履行相应的法定义务或者是职业义务作为犯罪成立的前提的。事实上,对某些特殊犯罪施以失信惩戒,对其进行一定的资格剥夺在世界各国内也并不罕见,如在美国,许多联邦机构已通过法规,因计划欺诈而被定罪的医疗保健提供者将被排除在Medicare和Medicaid之外,因欺诈而被定罪的人被剥夺在五年内参与国防合同的机会。

  将部分犯罪行为纳入到失信联合惩戒的范围中,最起码有如下几个功能:(一)促使社会信用主体履行信用义务,如对拒不执行判决、裁定罪,拒不支付劳动报酬罪等犯罪实施失信惩戒有助于促使相关犯罪人履行应尽的义务;(二)保护社会法益,回应民众需求;(三)增强刑罚威慑能力,预防犯罪人再次犯罪,事实上,对部分犯罪行为施行失信联合惩戒重要原因之一是由于在现有的法律体系下,单纯仅靠刑罚对犯罪人进行规制无法全部完成控制社会犯罪的任务。德国刑法学家李斯特曾经提出,最好的社会政策便是最好的刑事政策。对于犯罪来说,其背后有着深厚的社会根源,对犯罪人实施刑罚从来便不是唯一有效的控制犯罪的手段,而是需要从社会各个方面对犯罪行为进行控制。虽然有学者提出,对已经接受了刑事处罚的犯罪人进行二次惩戒的做法无疑是对犯罪人处罚的加重,在刑法没有明确规定失信惩戒的情况下,这种加重处罚构成了对责任主义以及二元处罚基本机制的违反,是对一事不再罚原则的违反。但这种观点事实上是错误理解了二元处罚基本机制,扩大解释了一事不再罚原则,首先,一事不再罚主要针对的是刑事领域中,犯罪行为人不会因同一犯罪行为遭受两次处罚。其次,在行刑竞合领域中也主要针对的是行政处罚不与刑事处罚重复适用的情形。而不禁止其他的行政惩戒措施与刑事处罚相竞合。而目前学界的普遍观点认为,失信联合惩戒并非仅仅是行政处罚,而是由行政禁止,行政处罚,行政强制等多种行政措施组成的全新的复合型的行政惩戒措施。最后,在我国其他法律中存在大量的事后评价或再评价规范,如《公司法》《证券投资基金法》《政府采购法》等。

  (二)现行信用立法对犯罪人适用失信惩戒所存在的问题

  1、对犯罪人适用失信惩戒范围过宽

  部分信用法规,如《河南省社会信用条例》,《浙江省公共信用信息管理条例》等都没有将“犯罪”与“失信”进行区分,而是直接将“犯罪”等同于“失信”。这就导致几乎所有的犯罪主体都会自动成为失信主体,都会成为失信惩戒措施的适用对象。事实上,将“犯罪”等同于“失信”是人为放大了失信惩戒的适用范围,错误的解释了“失信”一词。有学者提出:违法与失信是两个存在交集的不同概念,交集的部分即为失信已经达到违法的程度,而一般性地将违法归入信用(失信) 内涵显然不符合社会观念上对信用的理解。因此,联合惩戒的适用范围应当严格限定于与诚信价值有关的行政事项,尤其应当关注该行政事项是否会考量行政相对人发生欺骗、造假、作弊、虚报、冒领、违约等行为的可能性。本文赞同这样的观点,对于失信行为的定义不应当脱离普罗大众对于“诚信”“信用”等词的理解,不应当脱离“诚实守信”的道德价值。具体到犯罪人失信惩戒而言,我们需要做到的实际上是不以犯罪行为的法益侵害性大小或者说社会危害性大小来讨论其是否属于失信行为,而是应当从该犯罪是否与“诚实守信”的道德价值具有关联出发,某些犯罪虽然具有极大的社会危害性,如故意杀人罪,抢劫罪等,但这些犯罪之所以被刑法所禁止,并非是由于其有违“诚实守信”的道德理念而是由于其本身的暴力性,对于人身财产法益的侵害性。因而这部分犯罪不应当被认定为是失信行为,不应当被纳入到失信联合惩戒的适用范围之中。

  对犯罪人适用失信惩戒的范围过宽还会导致犯罪人所犯罪刑与所承受失信惩戒措施不匹配。不同的犯罪人所犯罪名有所不同,社会危害性大小也有差异,自然不同的犯罪人所受的罪刑也各自存在差别。对于犯罪人所受刑罚来说,其至少存在着故意与过失,拘役,管制与有期徒刑的区别。然而在当下社会信用体系建设的过程中,相关信用立法却鲜少针对犯罪人不同的罪刑进行分类,也没有对不同的犯罪行为处以不同的失信惩戒措施。即使在少数对犯罪行为进行一定分类的立法中,如《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》,《苏州市自然人失信惩戒办法(试行)》和《克拉玛依市自然人失信行为汇总表》等也只是依据主刑的不同将不同的犯罪主体划分为不同层次的失信主体,而没有进一步根据犯罪人的主观责任和犯罪性质进行划分。唯一根据犯罪人的主观责任的不同对其实施不同失信联合惩戒的是《荣成市社会成员信用积分和信用评价管理办法》中也没有再一步进行类型化的区分。事实上即使说不同犯罪行为之间,都具有主观上的犯罪故意,都被判处相同的有期徒刑,不同的犯罪行为也是存在性质上的差异,例如对于因为防卫过当而产生的犯罪与生产销售伪劣产品罪来说,虽然这二者最终被判处的刑罚可能是一样的,但是这二者对于社会信用与社会法益的损害则显然是前者要远远低于后者,对此二者施以同样的失信惩戒措施则必然难以得到普罗大众的认可,也有违惩戒措施个别化的要求。

  除此以外,对部分犯罪行为施行的失信惩戒措施也与其所犯罪刑并不存在直接的关联性,例如,在多数有关失信联合惩戒的立法中都规定了要限制失信主体的高消费行为。这一规定最开始是为了防止失信人通过高消费的方式转移资产进而难以强制失信人偿还相应的债务,这一措施对于经济类犯罪毫无疑问会起到关键性的作用,但对于侵害公民人身权利或者社会管理秩序类的犯罪来说,这部分的犯罪几乎与偿还经济债务,履行未尽的法定或约定义务无关,对这部分犯罪行为人再限制高消费行为则很难会起到应有的作用。再以资格剥夺类的失信惩戒措施为例,当然资格剥夺类的失信惩戒有其存在的必要性,其一方面可以避免相关的职务犯罪主体再次回到原来的岗位实施犯罪,另一方面也维护了部分特殊行业的纯洁性。但如果不对犯罪人所犯罪刑进行区分就全面适用资格剥夺则未免存在诸多不妥,如《淮安市守信联合激励和失信联合惩戒实施办法(试行)》第14条规定对于被纳入黑名单的失信主体应当限制其从事互联网信息服务,但对于非互联网犯罪的犯罪主体而言,限制其从事互联网信息服务则显然无法达到促使社会信用主体履行信用义务以及预防犯罪等失信联合惩戒措施的制定目的。

  2、对犯罪人适用的部分失信惩戒措施过于严苛

  如所周知,对于犯罪人来说,除了被判处死刑立即执行和终身监禁的犯罪人以外,任何的犯罪人在受到刑罚之后其最终的归宿都是要回归社会,成为原有社会的一分子。然而,在当下“一处失信,处处受限”的大背景下,不对犯罪人所犯罪刑进行区分就对所有的犯罪人都实施失信惩戒不仅不会帮助犯罪人回归社会,相反的可能还会阻碍犯罪人正常的回归社会。以《义乌市个人信用管理办法(试行)》为例,该法第21条规定对于信用极差的个人主体,可以建议限制参加保险。然而对于正常的社会公民来说,依法享有社会保险是其进行社会生活的重要保障之一,如果限制犯罪行为人参加保险的话,则无疑影响到了其正常的社会生活,这就可能使得那些本就因为经济困顿的而去犯罪的犯罪者在刑满释放后的经济状况会更加恶劣,从而难以回归社会,不得已会再去犯罪。再如《睢宁县大众信用管理试行办法》中规定犯罪人失信主体的信用评估直接被认定为D级,犯罪人信用主体在资格审核、执照审核、政策性扶持、救助项目中原则上不予考虑。这就使得犯罪人被刑满释放将无缘一切的社会救助与扶助措施,如果犯罪人在入狱之前本就是因为经济困顿而犯罪,那么其刑满释放之后势必比之入狱之前要更难以生存下去。

  需要指出的是,刑罚虽然是最严厉的处罚,但对于部分犯罪行为人来说,其所要承受的失信惩戒措施对他们的影响可能要更重于其所承受的刑罚,以受到管制,拘役的犯罪人为例,前者几乎没有受到实刑,而只是在管制期间内丧失了一定的行动自由;后者虽然被剥夺了人身自由但其持续时间并不漫长,而对于失信联合惩戒来说,其虽然主要以行政指导,行政强制等软惩罚为主,但由于失信联合惩戒适用范围的广泛和持续时间的漫长,同时,犯罪行为作为失信主体往往会受到最为严厉的失信惩戒,尤其在当下信用惩戒的立法中,不仅该犯罪行为人自身会受到影响,该犯罪行为人的子女也会因此无法正常进行生活,这就导致对于某些犯罪人来说,影响其正常生活最多的并不一定是最为严厉的刑事处罚,而是看似较轻的失信惩戒措施。

  3、与现行刑事司法体制缺乏衔接

  在我国,虽然有关失信惩戒的立法虽然正在蓬勃发展,但其在中央层面上始终缺乏统一的高层级的立法以对其他下级立法进行统摄,目前专门设计失信联合惩戒的最高级别的规范性文件仅仅是国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》以及《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》,而缺乏人大层面上的立法,同时,在地方层面上由于对失信联合惩戒制度的设定权和实施权均缺乏明确的法律限制,失信联合惩戒几乎无所不在,处于不受控制的井喷状态。这就导致相关失信惩戒的立法可能与其他法律法规缺乏衔接,进而有违依法行政原则。有关对犯罪人适用失信惩戒的立法也同样如此,部分失信惩戒措施对犯罪人影响深远,然而具体的刑事司法实践中却鲜少考虑到失信惩戒措施对于犯罪人(被告人)的影响。在我国,失信惩戒通常不被视为刑罚,因此不受我国的刑事诉讼程序的约束,同时也不受罪刑法定原则的约束,相关失信惩戒机关可以对很久以前被定罪的人施加新的失信惩戒措施。在刑事诉讼程序中,被告人并没有权利知道其在被判处刑罚之后会受到哪些刑罚附随后果;法官在判刑时也无须考虑被告人是否会受到刑罚附随后果。这就导致对犯罪人适用失信惩戒难以受到来自司法上的审查和监督,几乎无从制约。以2018年写入我国《刑事诉讼法》中的认罪认罚从宽程序为例,在认罪认罚从宽程序中,犯罪嫌疑人、被告人以自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,自愿接受处罚为代价,换取最终的从宽处罚。但认罪认罚从宽程序中从宽处罚仅限于对于刑事处罚的从轻处罚,并不会涉及到对于失信惩戒的从轻处罚。诚然,失信联合惩戒措施与刑罚属于两个不同层面上的惩戒措施,刑法上的从宽处罚事由并不能当然的成为失信惩戒中的从宽事由。然而认罪认罚从宽程序的当事人通过其如实供述自己的罪行,自愿接受刑事处罚的行为已经显示了其再犯可能性的降低,在这种情况下,如果不对犯罪人失信主体从宽惩戒,则未免有失公允。

  除此以外,在认罪认罚从宽程序中还有一个值得注意的地方在于,犯罪人自愿接受的处罚是否还包括失信惩戒措施。如前文所述,对于部分轻罪行为人来说,其所承受的失信联合惩戒措施甚至于要比其所承受的刑罚要更加严重。但在认罪认罚从宽程序中,由于失信联合惩戒适用范围及其广泛,且几乎是无形的,透明的,犯罪嫌疑人,被告人很难在浩如烟海中的法律法规中找到所有可能被适用失信惩戒,法官检察官通常也不会对犯罪行为人告知其可能要承受的失信惩戒,这就导致犯罪嫌疑人,被告人通常只会知道自己一旦认罪认罚将会受到管制拘役有期徒刑等刑事处罚,而不会知晓自己究竟会受到什么样的失信惩戒,而这应当是犯罪嫌疑人,被告人在认罪认罚时所应当知晓和参照的事物。

  对犯罪人适用失信惩戒措施时所应秉持的基本理念

  (一)对犯罪人适用失信惩戒是刑罚附随后果在社会信用领域的体现

  对于犯罪人失信惩戒来说,其最主要的三个特点是(1)信用主体曾经遭受过刑事处罚;(2)信用主体被认定为是失信;(3)信用主体遭受了资格剥夺,限制等损益措施。本文认为,对犯罪人失信惩戒而言其本质上是刑罚附随后果在社会信用领域的体现。

  关于刑罚附随后果我国学者王瑞君教授将其定义为与犯罪人直接关联的,在刑罚之外基于受刑罚经历所发生的排斥或限制就业、职业选择、户籍等限制权利行使、减损社会评价或增加义务负担的不利后果。”对刑罚附随后果的研究目前在我国尚属冷门,笔者以这一名词在知网上进行搜索,截止到2020年8月20日只搜索到了6篇文章。与国内的研究冷门相反的是,这一概念在国外的研究则较为热门。以美国为例,刑罚附随后果在英文中被称之为Collateral Consequences of a Criminal Conviction。在美国,刑罚附随后果被认为指的是相关公权力机关依照法律规定对刑事定罪附加的民事附加刑罚。它们不属于刑事定罪的直接后果,例如监狱,罚款或缓刑。这是国家因定罪而采取的进一步民事或行政行动。早在2003年美国律师协会(American Bar Association)为了规范刑罚附随后果便就出台了《犯罪人的附带制裁和酌情取消资格法》(Collateral Sanctions and Discretionary Disqualification of Convicted Persons)。将刑罚附随后果划分为刑事附带制裁(Collateral Sanctions)和酌情取消资格(Discretionary Disqualification)。在美国除了公权力机关制定的刑罚附随后果之外,也有学者提出了非正式刑罚附随后果的概念(Informal Collateral Consequences),这些后果并非是是通过明示的法律规定产生的,而是起源于非正式的,独立于特定的法律权威而产生,并且涉及定罪的负面社会,经济,医学和心理后果。

  有关犯罪附随后果的基本特点,不同学者的观点之间目前还存在一定差异,如付强博士和徐久生教授认为犯罪附随后果以资格刑和行政资格罚等限制性处罚为主,而王瑞君教授则认为刑罚附随后果应当从更广泛的角度进行理解,其并不仅仅包含限制性处罚,还包括其他任何因刑罚而产生的不利后果。但有一点得到普遍认同的是,刑罚附随后果其性质上无法被归纳进刑事处罚,不受罪刑法定原则的约束,但又以犯罪人触犯刑法,构成犯罪,接受刑事处罚为前提,并最终给犯罪人带来实质上的不利。而比照犯罪人失信惩戒与刑罚附随后果之间的特点,我们可以看出犯罪人失信惩戒完全可以涵摄进刑罚附随后果的内容之中,其相较于普通的刑罚附随后果只不过是其必须以犯罪人触犯有关失信联合惩戒的法律法规为前提。因此,“刑罚附随后果作为一种长期以来被应用于我国社会治理实践中的治理工具,与当前我国正在建构中的社会信用体系形成了一定程度上的制度耦合。”我们在分析犯罪人失信联合惩戒时,一方面应当从信用体系建设的角度进行分析,另一方面也应当从刑罚附随后果的角度进行考量。

  (二)坚持责任主义和预防主义相统一

  日本学者佐伯仁志教授曾经指出:“责任主义不仅适用于刑罚,也适用于其他的行政制裁。”就失信惩戒措施而言也是如此,虽然失信惩戒措施与刑罚具有较大的区别,如前者以行为人失信为前提,后者以行为人犯罪为前提;前者的适用机关虽然以行政机关为主,但也包含了社会组织与司法机关,而后者的适用机关只能是人民法院等等。然而,如果从犯罪人失信惩戒措施与刑罚的产生根据上来看,二者具有一定的相通性。究其本质,二者存在的根据事实上都是责任主义(报应主义)和预防主义,对于犯罪人失信主体来说,其之所以要是受到来自失信惩戒机关的失信惩戒措施,实际上是一方面出于对其失信行为的报应,失信行为人需要对其失信行为承担相应的失信责任,另一方面则是失信惩戒机关通过施行失信惩戒措施来对社会上潜在的失信人进行警示,即所谓的一般预防,以及失信惩戒机关通过剥夺和限制来防止失信主体再次实施失信行为(犯罪),典型的便是资格剥夺和加强管控类的失信惩戒措施,即所谓的特殊预防。如前文所述,对犯罪人适用失信惩戒实际上是刑罚附随后果在社会信用领域中的体现,而对于刑罚附随后果,美国也有学者提出,刑罚附随后果应当仅限于在能够合理促进公共安全和有助于预防犯罪人再次犯罪的场景。

  因此,在对犯罪人实施失信联合惩戒措施时,一方面需要罚当其罚,不能超出其本身对于“社会信用”这一法益的侵害程度进行处罚。在这里需要摒弃的一个理念是在对犯罪人失信主体适用失信惩戒措施时仅仅以犯罪人所犯罪刑的大小为依据,而没有考虑到即使是被判处相同的刑罚,两种不同的犯罪对于“社会信用”的侵害也是可能不一样的。刑罚中的责任主义是指在对犯罪人实施刑罚时应当以其客观法益侵害性和主观恶性为基础,而失信惩戒不然,失信惩戒中的责任主义是指在社会信用机关对犯罪行为实施失信联合惩戒时,其实施的根据是客观上该犯罪行为对于“社会信用”这一法益的侵害,以及主观上犯罪行为人对于“诚实信用”等价值的背弃。

  另一方面,也需要保证社会信用机关所实施的失信联合惩戒措施有利于防止行为人再次实施侵害“社会信用”法益的犯罪。然而在一般人的观念中,出于对于犯罪人的过度警戒,犯罪人永远是社会上的特殊主体,其再度违法犯罪破坏社会秩序的概率要远远高于其他没有犯罪的主体,尤其是在当下风险社会来临的背景下,“国家的任务被认为主要不是在侵害实际发生时进行制裁,而是在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以遏制或去除,事后的制裁反而成为预防无效时才会动用的补充手段。”这就使得社会信用机关往往只注重通过适用失信惩戒措施去预防犯罪人再次实施犯罪和对社会上潜在的失信主体进行威慑,而忽视了责任主义的需求。从而出现了如前文所述的对犯罪人适用失信惩戒的范围过宽,具体措施过于严苛等种种弊端。

  进一步说,本文认为,在对犯罪人实施失信联合惩戒措施时可以借鉴刑法中关于“点的刑罚”理论,“点的刑罚”理论认为,与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚(点)而不是幅度,在确定了与责任相适应的具体刑罚(点)之后,只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。并且,不能因为一般预防的必要性大而在责任刑(点)之下从重处罚,如果特殊预防的必要性大,可以从重处罚,但是要在责任刑(点)之下从重处罚。失信惩戒机关在对犯罪人失信主体实施失信惩戒措施时,应当首先从犯罪人对于社会信用和社会法益的侵害严重程度出发,确定一个失信惩戒的基本点,然后考虑一般预防和特殊预防的角度需要,再在该基本点之下进行处罚。坚持犯罪人失信惩戒领域中的责任主义和预防主义相统一有两个需要注意的地方。首先是必须以犯罪人失信主体对于社会信用和社会法益的侵害性作为实施失信联合惩戒的前提与基础,“要在量刑中贯彻责任主义,以行为人的责任作为量刑的基础和界限,尤其不能基于预防必要性大轻易地突破责任刑的上限确定宣告刑。”在刑事法领域中,“责任是刑罚的上限。”在失信联合惩戒领域中也应当坚持“失信责任是失信联合惩戒的上限。”其次,失信惩戒措施作为一种复合性多种类多功能的惩戒措施,在对犯罪人失信主体实施失信惩戒措施时应当注重该种类的失信惩戒措施与该犯罪人的失信行为(犯罪)之间的关联性,而并非随意适用失信惩戒措施就能够预防犯罪人失信主体再次实施失信行为(犯罪)。

  (三)不应过度警戒刑满释放的犯罪人

  我国《监狱法》第 38条规定,刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。然而在现实中,刑满释放人员却总会被过分敌视与警惕,涉及到刑满释放人员权利克减的法律法规也是在逐年增多。

  过度警戒犯罪人,实际上是将每一个刑满释放犯罪人都视为社会上的不安定分子,认为每一个犯罪人都需要再次受到失信惩戒措施的规制。有学者提出:失信惩戒期间限权实际上是“行为行政法”向“行为人行政法”的转变。在失信联合惩戒中,只要扣上“失信”的帽子,之后的持续负面评价是对 “失信人”本身,而非某一在先的失信行为。这也是官方表述“失信联合惩戒”与学界常谈的 “失信行为”本质区别,即制度设计者刻意淡化了 “行为”概念。本文对此不尽赞同,诚然对于失信联合惩戒具有强烈的社会治理属性,制度设计者有意通过这一社会工具来营造一个诚实守信的社会氛围。但如果认为失信惩戒重点是针对失信主体而非失信行为则实际上是将失信人作为威慑和预防的工具,有违责任主义的要求,也有违“人是目的,而非手段”这样的道德准则。这一方面几乎无视了监狱与刑罚的教育感化功能,另一方面也使得所有的犯罪人都要受到二次乃至多次的惩罚措施。事实上,将所有刑满释放的信用主体都认为是随时可能再实施犯罪,破坏社会信用秩序的不稳定分子是不符合现实的,我国每年刑满释放的几十万信用主体并不总是会再次犯罪,相反地,大多数罪刑较轻的信用主体其本身便是出于偶然触犯刑罚,其刑满释放后与一般信用主体并不存在过大的区别,也无需对其紧盯死防。

  “犯罪人在更生阶段所要承受的观念歧视及面临的更生壁垒不仅严重损害了刑罚的正当性,消解了刑罚的实用价值,更极易促使犯罪人在脱离司法机关的监督下,在观念的压迫中作困兽之斗。”我们应当明确的是,犯罪行为人也并不总是穷凶极恶,其对社会所带来的危害也并不总是危害甚大,难以挽回。尤其是在当下刑事法网不断收缩的背景下,任何公民都可能一不注意就触犯了刑法,成为了刑法规制的对象,如近年来出现的收购玉米案,天津老太非法持有枪支案等。在这种情况下,其不仅要受到刑法的规制,也会在刑满释放之后因为失信联合惩戒而处处受限,对这样的犯罪人也要将其纳入失信黑名单,使其终身伴随着失信联合惩戒则未免过于苛刻了。

  完善对犯罪人适用的失信惩戒的具体建议

  (一)对犯罪行为进行类型化

  当下我国对犯罪人适用失信惩戒所存在的主要问题之一是不针对犯罪人所犯罪行的性质进行区分,以要么全有,要么全无的简单的分类方式其适用失信惩戒。对此,有必要以类型化的思维对不同的犯罪行为进行分类,才能进一步实现失信惩戒个别化的现实需求,做到罚当其罚。本文认为,对犯罪行为进行区分应当从如下两个方面进行分类。

  1、区分企业犯罪和自然人犯罪

  “信用是经济发展中不可或缺的因素,维系着经济的平稳、健康运行。”在我国,社会信用体系最初的建设目标并非是在宣告道德规范重要性的借此加强法律的实施而是为了完善社会主义市场经济体系。如我国“十一五”规划提出,以完善信贷、纳税、合同履约、产品质量的信用记录为重点,加快建设社会信用体系。即使在现在,完善社会主义市场经济体系也是失信联合惩戒措施所适用的重要目的之一,在众多有关社会信用体系建设的立法中,也都将限制参与贷款、保荐、承销、保险等经济服务作为重要的失信惩戒措施。而在社会信用体系的建设过程中,法人和非法人组织等企业不仅是社会主义市场经济中最为主要的参与主体,同时也是单位犯罪中的重要主体。刑法将犯罪划分为单位犯罪与自然人犯罪,对于单位犯罪而言,其所一共涉及的146个罪名实际上大多数都是与危害社会主义市场经济秩序有关。自然,对于大部分的企业犯罪而言,其都有违了诚实信用的道德要求,而对于自然人犯罪而言则显然并非所有犯罪都能被认定为是失信行为。除此以外,对于企业犯罪与自然人犯罪各自所应适用的失信联合惩戒措施也是有所不同,事实上对于大多数失信联合惩戒措施而言,如限制安排财政性资金项目,限制基础设施和公用事业特许经营等等其首先针对的并非自然人主体而是企业主体。因此,有必要在社会信用立法中对企业犯罪与自然人犯罪进行区分。

  2、区分故意犯罪和过失犯罪

  作为失信联合惩戒的前提的犯罪行为需要体现其与失信一词的关联性,在传统的道德观念当中,信用主体通常只有主观上是故意违背约定才应当被认定为是失信行为,如果失信人主观上只是具有过失则难以体现其与失信一词的关联性。即使说是存在过失的失信其主观上的可谴责性也远远低于故意的失信。因此有必要限制对于过失犯罪的认定,正如有学者提出,失信行为有很多种,行为主体的主观态度也不尽一致,偶然的、过失的、一次的失信行为等,应该与预谋的、故意的、惯用的失信行为等区别开来。在社会文明尚未高度发达的社会当下,我们对于过失行为的惩戒并不具有实际的现实意义,反而给罪错行为人贴上负面标签而将其置于社会阴影中无法翻身。

  当然,随着时代的发展,现代工业化,信息化的社会对部分社会主体提出了更高的义务要求,要求其履行相应的注意义务。在部分涉及到侵害社会法益类的犯罪行为之中,这类行为实际与传统意义上的“诚实信用”的道德价值关联性较低,而是更加侧重于保护社会,对于这部分犯罪行为,虽然犯罪人对于最后的犯罪结果可能没有故意,但其违背注意义务的行为事实上也可以解释为是失信行为。因此,在这部分犯罪行为中,出于保护社会的目的,可以对这部分犯罪所涉及到的主体对于过失犯罪的认定标准可以适当放宽。

  (二)对犯罪人适用的失信惩戒措施不应当影响犯罪人基本的社会生活需求

  虽然失信联合惩戒的实施实质上是为了扩大信用主体的失信成本,从而起到预防失信行为发生的作用,由此似乎失信联合惩戒越严重越能够达成失信联合惩戒的制定目的。但任何的处罚都不是无限度的,尤其是被惩戒人的基本的社会生活需求是不应当被限制的。例如,失信惩戒机关可以限制犯罪人失信主体购买高铁票与飞机票,但不应当限制犯罪失信主体购买火车票与汽车票。因为一旦被限制购买火车票与汽车票将几乎剥夺了失信人所有的交通出行方式。对于犯罪人失信主体而言,由于在实践中其往往会受到最为严重的失信惩戒,因此更需要注以犯罪人失信联合惩戒不能够过于严苛以至于影响到了犯罪人的基本社会生活需求。进一步说,在对犯罪人适用失信惩戒措施时,应当坚持比例原则,对犯罪人实施失信惩戒措施时,可以参考我国宽严相济的刑事政策,构建起密而不严的社会信用体系。

  (三)建立完善的犯罪人失信主体复权体制

  最后,如前文所述,将犯罪人信息纳入征信系统,其本身就是对犯罪人的一种“污名”,一种惩戒,而由于目前我国有关信用惩戒的立法中还没有完善的复权体制,一旦将失信主体的信用信息纳入社会征信系统,这种失信的污名可能会伴随失信主体终身而难以解除。在信用主体复权这个层面上,犯罪行为与一般的失信行为还存在本质的不同,对于一般的失信行为例如拖欠贷款,拒不履行合同等行为来说,将失信主体复权可以建立在失信主体履行原有的法定或约定义务的基础上。如《淮安市守信联合激励和失信联合惩戒实施办法(试行)》中规定申请退出失信黑名单的前提是失信主体已按规定全面履行法定义务或完成整改。然而,对于犯罪主体来说其已经受到了相关刑事处罚,在其刑满释放之后几乎不可能再存在履行原有法定义务或完成整改的现实条件,因而犯罪主体来相较于一般的失信主体更难以解除失信联合惩戒,使得犯罪主体几乎永远都是社会上的二等公民,不仅要受到来自明面上的失信惩戒措施,更要永远承受失信主体的污名过活。而这势必不利于犯罪主体再度回归社会。

  因此,有必要探索如何建立完善的犯罪人失信主体复权体制。本文认为除了规定可以通过履行原本的信用义务作为复权条件之外,也应当在守信条件已经不具备的情况下,为犯罪失信主体规定一定的复权期限,规定自犯罪之日或者刑罚结束之日起一定的时间之后,为犯罪人消除失信记录。

  (四)加强对犯罪人适用的失信惩戒措施与现行刑事司法体制之间的衔接

  首先,应该有专门机构收集并公布适用于各个省市区域内的犯罪人失信联合惩戒措施,以便公安,检察官、法官,律师和其他犯罪人在刑事司法程序可以及时地了解不同省市之间不同的法律法规规章对于犯罪人失信联合惩戒措施。

  其次,辩护律师应告知犯罪人相关的可能影响到犯罪人的失信联合惩戒措施,并且应当建议犯罪人在刑事诉讼过程中考虑这些后果。检察官和法官应当在起诉和量刑时将可能适用的失信联合惩戒措施通知被告,尤其是在认罪认罚从宽程序中,应当及时将犯罪人认罪认罚后可能适用的失信联合惩戒措施告知犯罪人以便犯罪人最终做出认罪认罚的决定

  再者,如前文所述,要坚持失信联合惩戒适用过程中的预防主义和责任主义相统一,具体到犯罪人失信惩戒与现行刑事司法体制之间的衔接而言,部分刑事司法过程中的从轻从宽情节,也可以作为失信联合惩戒适用过程中的从轻从宽情节。如自首,坦白,认罪认罚等等。

  最后,我国《刑事诉讼法》中规定了未成年人犯罪档案封存制度,《刑事诉讼法》第286条规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供。但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”由于犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪人犯罪记录被封存,不得对外公布,因此本文认为在失信联合惩戒的适用的领域中,对于这部分未成年犯罪人出于感化和教育的原则也应当不以失信主体论处。

  结语

  对于如何对犯罪人适用失信惩戒这一问题而言,我们不能仅仅从社会信用体系建设的角度对其进行分析,而是应当认识到这一问题的特殊性,重视其刑事法背景,认识到其本质是刑罚附随后果与失信联合惩戒之间的竞合,在社会信用体系建设的具体实践中,应当坚持责任主义和预防主义相统一。认识到并非所有的犯罪行为都需要受到失信惩戒措施的规制。如何对遭受刑事处罚的信用主体适用失信惩戒不仅事关建立一个完善妥当的社会信用体系,也对司法机关预防犯罪,并促使犯罪人回归社会具有重要意义。

  (作者简介:翟宇航,现就读于山东大学法学院。)

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